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北京XX集团公司董事长陈某某被控贪污经辩护无罪案

来源:网络  作者:经典案例  时间:2015-10-26

辩律师坚持正确的辩护意见,为被告人成功作无罪辩护。既保障了被告人的合法权益,又维护了法律的尊严和公平正义。 

   本案是北京市纪委督办市检察院查办的案件,指控北京大型国企北京万商投资发展有限公司原董事长及领导班子5名成员涉嫌共同贪污罪被告人董事长亲属慕名聘请孙爱文律师为辩护人;

孙爱文律师采取双保险的辩护策略

1、北京万商投资发展有限公司原董事长及领导班子5名成员的行为均不构成贪污罪;

2、倘若北京万商投资发展有限公司领导班子其他成员构成贪污罪、依据刑法主客观相统一的原则,北京万商投资发展有限公司董事长亦不构成贪污罪。

最终检察院采纳了孙爱文律师的辩护意见,将北京万商投资发展公司原董事长无罪释放,孙爱文律师充分展示了高超的辩护技能,充分的、最大化的保护了当事人的权益。

孙爱文律师对本案的辩护意见

孙爱文律师认为,根据现有证据材料,无论是从事实的角度来看,还是就法律的适用而言,其指控从根本上背离贪污罪的本质。扩大了打击面,有违刑罚的谦抑性原则。起诉意见书指控陈某贪污罪不能成立

    北京市人民检察院第一分院的起诉意见书认定:2004年4月至2011年1月间,犯罪嫌疑人祝某某利用担任北京万商大厦总经理的便利,在北京万商大厦对外出租裙楼一层488平米底商的过程中,伙同时任北京万商大厦副总经理兼物业管理有限公司经理杨某某、北京万商投资发展有限公司董事长陈某、北京万商大厦副总经理及某某、北京万商大厦人力资源总监王某某,在明知中复电讯设备有限责任公司要承租北京万商大厦该底商的前提下,于2004年3月18日,采取以包括张某在内的上述犯罪嫌疑人共同出资成立并实际控制的北京恒威佳信经贸有限公司(2006年12月由北京瑞源通泰商贸有限责任公司承接)与北京万商大厦签订该底商承租合同后,同日再加价转租给中复电讯设备有限责任公司的手段,侵吞北京万商大厦应收益的底商出租差价款共计人民币224万余元,其中陈某分得14.3万元,祝某某杨某某及某某王某某各分得人民币7.15万元。故上述犯罪嫌疑人的行为涉嫌构成贪污罪。

(一)起诉意见书将关联公司转租这种公司行为,认定为祝某某杨某某等几人贪污的个人行为错误,而事实上这完全属于正常的公司行为,而且是通过引入能控制的关联公司参与竞争,为国企万商大厦多获得租金的公司商业行为,不是公司股东个人的贪污行为

理由如下:

1、北京万商大厦、北京恒威佳信经贸有限公司(以下简称为恒威佳信公司)和中复电讯设备有限责任公司(以下简称中复电信公司),都是依法成立并合法经营的企业法人,依法有权参与市场的经营活动(包括出租、承租和转租),享有独立的法人财产权,区别于股东个人的财产。其中万商大厦与恒威佳信公司签署租赁合同,最终是得到双方公司领导、法定代表人确认,并经公司加盖公章认可的,在法律上这是两个公司最终的决定,属于公司行为,不属于个人行为。而之后恒威佳信公司将底商转租给中复电讯公司也是公司行为,该行为得到了中复电讯公司领导的同意、法定代表人确认并加盖公章认可的,符合合同法和法律规定的,完全是合理、合法的。而且恒威佳信公司还存在其他正常的经营活动-投资5万元与他人合伙做医疗室的装修业务。

2、在案证据显示,之所以要采用恒威佳信公司先承租再转租的商业行为模式,完全是为了通过引入便于控制的关联公司参与竞争,抬高租金,是正常的公司商业行为,而不是个人贪污行为

在案证据充分证明,引入恒威佳信公司完全是通过引入能控制的关联公司参与竞争,为国企万商大厦多获得租金的公司商业行为,这种现象在现在的市场经营活动中经常出现,例如国企在招投标过程中,找几个关联公司或亲属朋友的公司来陪标,也会出现真正的投标人因为各种因素没有投标,关联公司或者亲戚朋友的公司无意中就中了标的情形出现,不能认定中标的关联公司或者亲属朋友就是贪污。同样,本案中如果杨某某找的不是恒威佳信公司,而是找非关联的第三方A公司,那么A公司如果以130万/年的价格承租下来,再以150/年的价格转租给中复或者其他公司,涉及什么犯罪呢?很显然,不构成任何犯罪,属于正常的市场行为。因为引入关联公司便于控制,避免转租的公司得到租金后卷款逃跑,损害国企万商大厦公司利益的情形发生,杨某某让便于控制的恒威佳信公司作为第三方参与竞争,先承租再转租的商业模式,提高万商大厦区位租金的做法,合情也合理,是正常的公司商业行为,而不是公司股东的个人贪污行为。

3、恒威佳信公司承租万商大厦底商再转租给中复公司的行为,是正常的商业行为,不是稳赚不赔的,而是冒着极大的风险的。

目前的盈利,只是暂时的,在经营过程中,恒威佳信公司要向万商大厦承担交付租金等各种承租人应负的合同义务,作为出租人要向中复电讯公司承担各种合同义务。而且恒威佳信公司还会面临中复电讯提前退租,自己租不出去或空租期过长以及国家对房地产市场的宏观调控,进一步**房产市场等经营和政策方面的风险,目前的盈利不等于整个合同期全部履行完后仍是赚钱的。如果说恒威佳信公司(包括后来的瑞源通泰商贸有限责任公司)现在赚的钱是侵吞北京万商大厦公司的资产,那如果恒威佳信公司经营状况是亏损的,北京万商大厦是不是会负担这笔亏损呢?答案显然是不会的。是不是恒威佳信公司也以130万/每年价格转租给中复电讯公司,自己一分钱不挣,冒着中复电讯退租违约的风险,还要支付房租、工作人员的工资和税费,一直在亏损,侦查机关才认为不构成犯罪呢!?所以说有风险就应该有收益,这是正常的市场规则,恒威佳信公司通过参与竞争已经提高了万商大厦的应得租金了,在这同时通过转租获取差价作为利润,完全是市场经济下,企业追求利润的正常商业行为,不是公司股东的个人贪污行为。 

(二)祝某某杨某某、陈某、及某某王某某主观上从来没有过共同非法占有北京万商大厦资金的故意

1、从五位犯罪嫌疑人的供述中可以得出一致的结论:成立恒威佳信公司的目的完全是因为石景山国资委下文,万商大厦及其上级单位要改制,五位犯罪嫌疑人因为年龄都比较大,怕企业改制成私人控股后,下岗失业,成立个人公司只是为了留条退路,解决以后的谋生问题,所以成立恒威佳信公司,五位犯罪嫌疑人在主观上根本没有侵占万商大厦资金及应收租金的故意。

2、其中董事长陈某、及某某王某某对于为什么选择恒威佳信公司承租再转租的过程是不知情的,主观上根本不可能产生通过这种方式非法占有万商大厦资金或应收租金的故意。

3、在案证据显示,选择恒威佳信公司参与竞争,先承租再租这种商业模式的杨某某祝某某,主观上也没有非法占有万商大厦资金的故意即没有非法占有公共财物的故意

4、五名犯罪嫌疑人是主动向单位董事长毛盾和纪委汇报的恒威佳信公司转租万商大厦的情况,事实是2002年成立的万商大厦的物业管理公司是由万商大厦主管以上人员和万商大厦共同出资成立的,为万商大厦提供物业服务。到了2010年公司董事长有毛盾同志担任,纪委下文明示不能继续在按此方式进行运作了,国资委也下文要求万商大厦物业公司将个人股份从该公司退出。五犯罪嫌疑人这才意识到自己成立的公司承租大厦的地方转租,也存在关联交易问题,于是同年十月陈某们主动找新任的董事长毛盾同志做了汇报,并积极配合组织调查和组织的处理意见,五被告在对法律认识不清楚的情况下,都将从恒威佳信公司以借款的形式取出的部分注册资金和恒威佳信注销后返还的出资款上交给了万商大厦,上述事实证明五位犯罪嫌疑人没有非法占有万商大厦财产的故意,因为如果五被告是起诉意见书指控的有非法占有万商大厦的资金故意的话,就不会主动向组织汇报并在不清楚涉案款项性质的情况下,上交款项。

所以,可以得出本杨某某祝某某在主观上也都没有非法占有万商大厦资金或应收租金的故意,不符合贪污罪的主观要件。

(三)五位犯罪嫌疑人在客观上也没有侵占北京万商大厦公司的任何财产,万商大厦在此过程中没有任何的经济损失,相反获得了同区域最高价位的租金,多获得了收益

1、万商大厦与北京京源之光百货经销部2001年5月28日签订的租赁合同,租期从2001年6月16日至2006年6月15日(其中从2003年11月1日至2005年10月31日租金为2.16元/平方米天;从2005年10月31日至2006年5月31日为2.52元/平方米天),可以计算出涉案488平米底商每年租金最高为44.27万元。如果万商大厦与京源之光经销部不解除租赁合同,那么从2004年3月12日至2006年5月31日,万商大厦应得租金总额为80.53万元(2.16*488*589+2.52*488*150=805317.12元);2004年3月12日万商大厦与京源之光百货经销部解除了合同,又与恒威佳信公司签署了租赁合同租金,2006年6月份前为130万元/年。那么从2004年3月12日到2006年5月31日,万商大厦能实际收取的租金为2527777.7元即252.77777万元,减去赔付给京源之光百货经销部的110万元,万商大厦实际收益为142.77777万元(见侦查卷第十一卷13-14页恒威佳信公司向万商大厦支付的租金明细),所以通过与京源之光百货经销部解除合同,转租给恒威佳信公司,万商大厦多收入了(142.77777万元-80.53万元)=62.24777万元,万商大厦不但没有遭受损失,还多收益了62万多元。

2、若没有恒威佳信公司参与竞争,万商大厦涉案底商最多只能租到110万元/年,通过恒威佳信参与竞争,以130万/年的价格承租下来,实际上万商大厦不但没有损失,而且每年还多收入了20万元租金。

在与京源之光百货经销部中止合同前,万商大厦物业部做了市场调研,当时征询了六、七家潜在客户,主要有必胜客、联通和茶叶城等,普遍的报价是5-6元/平米/天,那么每年的最高租金为6*488*365=106.8720万元,中复电讯公司的宛振生多次表示,最多每年比别家多给个十万、八万的,那么每年最高租金也就是116.8720万元。因为恒威佳信公司参与竞争,杨某某告知宛振生“恒威佳信公司已经以130万/每年的租金租下来了,中复电讯只能找恒威佳信公司承租”,中复电讯为了得到这个底商,才报价150万元/年承租该底商。所以通过恒威佳信公司参与竞争,先以130万元的价格承租下来再转租的方式,北京万商大厦不但没有任何损失,而且每年还多获得20万元的租金。

3、五位犯罪嫌疑人在不清楚以借款形式取回的注册资金和恒威佳信公司注销时分的出资款法律性质的情况下,在组织还没有核实出具体数字的情况下,主动将涉案款项(及某某开始上缴4万元,后又上交给了3.15万元)上交给了纪委并转交给了万商大厦,万商大厦实际上没有任何损失。

(四)起诉意见书指控的224万元出租差价款和分得的注册资金、退股金或利润,不是万商大厦的资金或应收收入,不属于公共财物,不是贪污罪的犯罪对象,五犯罪嫌疑人依法不构成贪污罪

1、根据刑法的规定,涉案224万元出租差价款和分得的注册资金、退股金或利润,都不属于公共财物。

《刑法》第九十一条规定:“本法所称公共财产,是指下列财产:()国有财产;(二)劳动群众集体所有的财产;(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”第九十二条规定:“本法所称公民私人所有的财产,是指下列财产:(一)公民的合法收人、储蓄、房屋和其他生活资料;(二)依法归个人、家庭所有的生产资料;(三)个体户和私营企业的合法财产;(四)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。

结合上述法律规定,本案中涉案的出租差价款和分得的注册资金、退股金或利润,显然不属于国有财产或劳动群众集体所有的财产或用于扶贫和其他公司事业的社会捐助或者专项基金的财产,也不属于在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,而根据第九十二条的规定,在支付给恒威佳信公司前,属于中复电讯的合法财产,支付给恒威佳信公司后,就应当属于私营企业恒威佳信公司的合法财产,所以涉案款项不是刑法意义上的公共财物,不是贪污罪的犯罪对象。

2、起诉意见书将恒威佳信公司(瑞源金通公司)通过正常的市场商业行为(转租)获得的224万元毛利润认定为万商大厦的应收租金,是错误的

认定224万元是万商大厦应收租金,在事实上和法律上都不成立。何为万商大厦“应收租金”?没有任何证据证明其属于万商大厦应收的租金。因为中复电讯和万商大厦不存在合同关系,在与恒威佳信公司签署租赁合同前,也没有以任何形式承诺要支付万商大厦150万元/年的租金,是恒威公司介入竞争后,中复电讯公司才同意支付150万元/年的租金,而且中复公司要支付的对象是恒威佳信公司,而不是万商大厦。起诉意见书将224万元认定为万商大厦应收益的底商出租差价款没有任何证据和法律依据。北京的底商出租市场本就如此,很多中介公司就是靠转租底商获取差价生存的,在同一天承租国企所有的底商再加价转租出去的行为比比皆是,如果据此就推论出这种行为属于“侵吞出租单位的应收出租差价款”的话,法律还不如直接禁止国企所有的底商不得转租算了,要不然按照这种逻辑,承租国企的房子再转租就构成贪污罪了,谁还敢租国企的房子!所以起诉意见书在没有任何证据支持和法律依据的情况下,将转租方合法取得的出租差价款(毛利润)认定为出租方应收益的出租差价款是不能成立的。

3、起诉意见书将恒威佳信公司预付了成本、租赁了办公室、招聘了相关工作人员、付出了劳动而且正常经营依法纳税后取得的利润,认定为犯罪所得的赃款,也是错误。

上面已经论证过,恒威佳信公司承租万商大厦底商再转租给中复公司的行为是正常的商业行为,不是稳赚不赔的,而是冒着极大风险的,如果恒威佳信公司的办公费用再高一些,人员工资也提高些,依法纳税后,可能还亏损呢。如果中复电讯退租,恒威佳信公司以150万或130万元每年的价格几个月甚至一年都租不出去,那亏损万商大厦是不是要承担呢?国家要不要补助?答案显然是否定,所以不能将恒威佳信公司亏损后就认为是市场正常的商业风险;也不能因为恒威佳信公司节约成本、付出辛苦经营、冒着极大的商业风险而获得了合法利润,就认定为赃款,这即不符合市场经济对商业行为的界定,也不符合常理和法律规定。

4、五位犯罪嫌疑人事实上也没有分配恒威佳信公司(瑞源通泰公司)的利润,他们在恒威佳信公司注销前,是以借款形式取出的部分注册资金,在恒威佳信公司注销后,依法分配的是当年的出资款

五被告在侦查机关的供述和及某某给侦查机关寄去的一封信,都证明大家开始是以借款的形式取出了部分注册资金分配的,后期因为恒威佳信公司注销,分配的是当年的出资款。与最初的供述不一致,是因为五位犯罪嫌疑人对分配款项的性质存在法律上的认识错误,但这不应影响公诉机关按照证据和法律,确认分配的是注册资金和出资款这一事实。

(五)懂事长陈某不构成贪污罪或其它任何犯罪的共犯

2、陈某没参与也不知道转租万商大厦底商的有关情况。

由于成立私人股份有限公司是为了防备不测不得已采取的措施,没有想利用它获得什么,实际国有公司后来的改制并未走到被民营企业兼并的那一步,加之国有公司在改制中也有诸多事情要处理,陈某实在没有时间和精力顾及这个公司的事。因此,该公司包括注册、运营等情况,陈某从没有过问过。对于“转租”之事,也是到了陈某退休后的2010年9、10月份王某某祝某某闹矛盾时才知道的。但检察院办案人员在找陈某谈话中多次讲到,其他涉案人员有人指认陈某知道“转租”一事。陈某认为这不是事实。不能只凭“有人说、哪怕“2人以上说(特别是听说来的或推测的)都不能认定是事实。其理由:(1陈某任万商投资公司董事长,不管出租房屋之事。该事系下属子公司万商大厦的权限。按照公司规定和惯例,万商大厦公司领导班子决定出租事宜,不需报告和请示万商投资总公司。因此,不存在向陈某请示和报告的问题。

刑法》第二十五条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”

可见在陈某认定共同犯罪特别重要的一点是把握有没有共同犯罪的故意。有没有共同的犯罪故意主要是从两方面认定:第一,每一个共同犯罪人对于共同所犯之罪本身是否具有故意;如果故意的内容不一致,不成立共犯。第二,共同犯罪人之间是否存在着犯意联络。如果不存在犯意联络,也不构成共犯。所以在具备这两个层面故意的情况下,才能认为是共同犯罪。

本案中,首先及某某对为何选取恒威佳信公司先承租再转租这个事情经过不知情,没有与祝某某杨某某商议过,只是被动按照领导祝某某的安排,让会计盖的恒威佳信公司的公章;分钱时也是按照领导祝某某的要求,安排会计将部分注册资金以借款的形式取出,返还给大家;王某某分钱的细节也不知情,一直认为是恒威佳信公司注销后分配的出资款,所以在整个案件过程,及某某都没起诉意见书指控的事实(伙同)和罪名的犯罪故意,没有非法占有万商大厦资金的故意,也就无从与其它人构成共同的故意,也不可能与其他人构成任何共同犯罪。

四 结论

综合本案在案证据和刑法、公司法及相关司法解释的规定,本律师认为:祝某某杨某某通过引入能控制的关联公司参与竞争的行为(先承租再转租,抬高区域租赁价格),是为国企万商大厦多获得租金的公司商业行为,不是公司股东个人的贪污行为;五位犯罪嫌疑人主观上从来没有过共同非法占有北京万商大厦资金的故意;客观上万商大厦在此过程中没有任何的经济损失,相反获得了同区域最高价位的租金,多获得了收益;涉案的224元出租差价款和分得的注册资金、退股金或利润,不是万商大厦的资金或应收租金,不属于公共财物。

结论为:五位犯罪嫌疑人依法不构成贪污罪,起诉意见书认定祝某某杨某某、陈某、及某某涉嫌贪污罪,没有事实和法律依据。

请贵院公诉处依法审查,依据《刑事诉讼法》第一百四十二条的规定,作出不起诉决定或转由组织内部按照违纪处理!

以上为本所律师对本案的法律意见,敬请贵院参酌。

  三、起诉意见书指控被告人陈某构成贪污罪有违主客观相一致的原则,故贪污罪不能成立;

被告人陈某主观上无贪污故意,客观上也没有贪污的行为

贪污罪,是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案被告人陈某主观上无贪污故意,客观上也没有贪污的行为。

1、贪污罪在主观方面必须出自直接故意,并具有非法占有公共财物的目的,过失不构成本罪。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共财物或非国有单位财物的结果,并且希望这种结果的发生。犯罪的目的,是非法占有公共国有财物或非国有单位财物。

2、贪污罪的客观方面表现为利用职务之便,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为,既侵犯了公共财物的所有权,又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性。侵吞财物,是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。窃取财物,是指行为人利用职务之便,采取秘密窃取的方式,将自己管理的公共财物非法占有的行为。骗取财物,是指行为人利用职务之便,采取虚构事实或隐瞒真相的方法,非法占有公共财物的行为。因此,是否构成贪污犯罪,必须以被告人被指控行为是否实际侵犯了贪污罪所要保护的法益为前提和基础,而不能仅仅以被指控行为的表面现象为根据。本案第一被告的辩护人已经充分阐述了不存在侵吞、窃取、骗取公共财物的理由,同理,被控共犯的第二被告更不可能具有上述行为。在本案中,被告人陈某盲目服从上级指示不妥,违反了财务制度,但并不等于客观上侵犯了实际的法益,更不等于被告人利用职权,谋取了个人利益。

四、被告人陈某也不构成贪污行为的共犯

根据《刑法》第25条的规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,各共同犯罪人必须有共同犯罪的故意。所谓共同犯罪的故意,是指各共犯人均有相同的犯罪故意,共犯人通过意思联络,知道自己是和他人配合共同实施犯罪,认识到共同犯罪行为的性质以及该行为所导致的危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。

1、陈某与不存在勾结与合谋

根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条,行为人互相勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。共犯主体都属于国家工作人员时,必须是相互利用职务便利或者分别利用自己的职务便利,相互配合、相互利用,共同实施贪污行为的,才构成贪污共犯。因此,成立贪污罪共犯的前提,是各共犯基于共同的犯罪故意,实施共同的犯罪行为。它有以下特点:一是贪污行为人必须是两人以上,二是行为人共同实施了非法占有公共财物或非国有单位财物的行为;三是行为人之间具有共同贪污的故意;四是各共同贪污犯罪人在共同故意支配下,彼此联系,互为条件;五是共同贪污行为造成了总和犯罪结果,即贪污总额是每个共犯共同故意造成的统一结果。而陈某没有与勾结共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。没有其他证据能证明本案中陈某有犯罪事实。在实体上,根据主客观相一致原则,不能认定陈某犯罪。在程序上,作为承担证明责任的公诉方也没有证明到事实清楚、证据确实充分的程度。公诉机关提供的证明被告人有罪的证据无法形成一个完整的证据锁链,无法得出一个确定无疑的结论,这样的证据,即使用于以优势证据原则作为证据运用规则的民事诉讼也无法证明其主张,更不要说用于以绝对证据原则作为证据运用规则的刑事诉讼中。因此,公诉机关提供的证据不能证明被告人犯有贪污罪。其指控不能成立。

 


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